Der Fall:

Der Kläger hatte als Vermieter sein Fahrzeug aufgrund eines Mietvertrages einer Person überlassen, die unter Vorlage fremder Papiere unter falschem Namen aufgetreten war und das Fahrzeug nicht zurückbrachte.

Gemäß A.2.2 der maßgeblichen AKB war das Fahrzeug des Klägers gegen eine Entwendung durch Raub und Diebstahl versichert. Daneben bestand Versicherungsschutz auch gegen eine Entwendung durch Unterschlagung, dies jedoch nur in den Fällen, in denen dem Täter das Fahrzeug weder zum Gebrauch in seinem eigenen Interesse noch zur Veräußerung noch unter Eigentumsvorbehalt überlassen worden war.

Ein Versicherungsschutz gegen eine Entwendung durch Betrug bestand nicht.

Die Entscheidung:

Ob vorliegend ein Versicherungsfall eingetreten war, hing entscheidend davon ab, ob das von dem Kläger geschilderte Geschehen einem Diebstahl oder einer Unterschlagung - soweit versichert - zugeordnet werden konnte.

Diebstahl setzt gemäß § 242 Strafgesetzbuch (StGB) die Wegnahme einer Sache voraus. Darunter versteht die Rechtssprache - nicht anders als die Alltagssprache - den Bruch fremden und die Begründung neuen, eigenen Gewahrsams, wobei bereits der Bruch von Mitgewahrsam genügen kann. Dabei setzt ein Gewahrsamsbruch stets voraus, dass die tatsächliche Sachherrschaft gegen oder ohne den Willen ihres Inhabers aufgehoben oder beeinträchtigt wird, weshalb ein Einverständnis mit dem von dem Täter erstrebten oder erlangten Gewahrsam einen Gewahrsamsbruch und damit einen Diebstahl ausschließt. Dies gilt auch, wenn das Einverständnis durch gezielte Täuschung des Gewahrsamsinhabers erlangt worden ist.

Dem Versicherungsnehmer soll Schutz geboten werden vor einem von ihm nicht voll beherrschbaren Risiko, während freiwillig eingegangene Risiken von ihm selbst und nicht von der Versichertengemeinschaft getragen werden sollen.

Hier hatte der Kläger den versicherten PKW nicht durch einen versicherten Trickdiebstahl verloren, sondern durch einen Besitzbetrug und eine anschließende Unterschlagung. Denn der Täter hatte durch eine Täuschung über seine Identität den Abschluss eines Mietvertrages über das versicherte Fahrzeug erlangt, auf dessen Basis der Kläger dem Täter gemäß § 535 Abs. 1 BGB den Gewahrsam an dem Fahrzeug für die Dauer der Mietzeit zum eigenen Gebrauch zu gewähren hatte und auch gewährt hatte. Gewahrsam ist die tatsächliche, in der unmittelbaren Verwirklichung nicht behinderte Herrschaft über eine Sache. Gehört eine in angemessenen Grenzen bleibende Lockerung oder vorübergehende Aufhebung der Sachherrschaft zum Üblichen, so hört der Gewahrsam während dieser Zeit nicht auf. Maßgeblich ist allein eine fortbestehende Einwirkungsmöglichkeit des Berechtigten.

Durch die Übertragung des unmittelbaren Besitzes an dem Fahrzeug auf den Täter hatte der Kläger für die Dauer der vereinbarten Mietzeit seine jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit auf das Fahrzeug aufgegeben und nicht nur in eine Lockerung seines Gewahrsams eingewilligt.

Schließlich war eine Unterschlagung nach den AKB nicht versichert, wenn dem Täter (Mieter) der Besitz zum Gebrauch in seinem eigenen Interesse überlassen worden war.